陈坤：法律解释与法律续造的区分标准

[4]冯彦君：《劳动法学》，吉林大学出版社1999年版，第16页。

它必须要跟后两个方面的讨论结合起来，才能形成一个对法理学重要性的完整辩护。非理想理论与理想理论（Ideal Theory）是规范理论当中的重要子类型，[47]它们之间的主要区别在于是否需要考虑该道德原则在现实当中被落实的可能性，或者现实性的那些（诸如实在法体系、政治环境、社会和文化背景之类的）条件是否会影响到道德原则的选择和落实。

所以，它必然会与道德理论紧密相关，因为后者涉及到什么是好的（good）"这个问题。[52]仅就法律史学而言，我认为根本就不存在这种一般性的说明理论，而仅仅存在中国法律史、日本法律史这种特定国家的实在法律史。[27]显然，有两个要点值得进一步说明：其一，无论以上哪种可能最终被证明是成立的，刚才的通常看法都必然是错误的。所以要想实现法理学是重要的这个完整论证，我们还需要直接面对知识冗余论的挑战。显然，由于范畴错误的存在，这样的通常看法注定是错误的。

这迫使我们必须将回应的重点集中于前提2，这才是一个更为釜底抽薪的反击策略。所以，通常看法存在着内在的悖论，所以它必然是错误的。该类权利保护的对象都是人们智力活动创造的成果,一般产生于科学技术、文化等知识领域。

我国民法也在不同的意义上使用财产这一概念,如民法通则第五章第一节题为财产所有权和与财产所有权有关的财产权,此处的财产显然指物。一般认为,无形资产包括:专利权、商标权、著作权、技术秘密、特许经营权、租赁权、土地使用权、商誉等。不过,就无形资产的非实物形态的认定而言,各国大体相同。〔3〕罗马法上的无体物具有以下特点:第一,权利系抽象物,概为人们主观所拟制的某种利益,因此被视为区别于有体物的无体物;第二,法律上的无体物,以能用金钱评价为条件,家长权、夫权、自由权等无财产内容,所以不能看作无体物;第三,所有权虽然系主观抽象而成,但罗马人认为该项权利与物同在,而且是最完整之物权,因此所有权应划归有体物的范围。

即使是主张物必有体的德、日等国,亦在立法文件中有灵活规定同时,有形交付与法律处分并无必然联系,换言之,他人有可能不通过法律途径去处分自己并无实际占有的知识产品。

上述使用不会象有体物使用那样发生有形损耗。在人类的生产活动中,作为商品的劳动产品〔18〕可以分为两类:一类是人类在物质生产过程中创造出来的物质产品,不仅有外在的形体,而且具有价值与使用价值;另一类是人们在精神生产过程中创造出来的知识产品,它没有外在形体,但具有内在的价值与使用价值,这类产品具有非物质性。一定对象的产权在每一瞬息时间内只能属于一个人(或一定范围的人——共有财产),使用知识产品的权利则不限人数,因为它可以无限地再生。无形财产权不能等同于经济学意义上的无形资产。

其实,关于知识产品的理论范畴已有国外学者作出类似表述,知识产权概念的倡导者、比利时法学家皮卡弟曾将知识产权称之为使用知识产品的权利。〔4〕作为权利客体意义上的财产,可以分为有形财产与无形财产,动产与不动产。依照我国的法律传统,知识产权或无形财产权所表述产权,是无法包容上述全部内容的。早期罗马的克里维特所有制,保留着土地公有的外壳,其所有权的客体仅限于妻子、儿子、奴隶、牲畜以及世袭住宅。

现在,知识产权已成为国际上通用的法律术语。当无体物(权利)作为客体时,主体对此所生的是财产权,包括物权、债权等,该项权利往往通过法律行为才能取得。

美国会计界认为,无形资产是非实物的经济资源。正是基于上述理由,有些经济学者也主张将该类权利从无形资产中分离出去。

无形资产是我国经济界的热点问题,其资产项目多涉及各类知识产权。知识产权是一项重要的民事法律制度。此外,广义上知识产权难以描述出所属权项的共同特征,除客体的非物质性外,诸如独占性、时间性、地域性的特点不可能在每一项权利中表现。以上论断和规定为知识产品范畴的建立提供了理论基础和法律根据。〔23〕从上述简要的定义,尚难以把握其确切的法律涵义。对此,法学界意见尚属一致;而广义上的知识产权,则包括著作权、专利权、商标权、发明权、发现权、商业秘密权、商号权、产地标记权、植物新品种权、集成电路布图设计权以及禁止不正当竞争方面的权利等。

该无形财产权包括以下三类: 一是创造性成果权。知识产权本身可以视为无体物,成为物权设定与债权转让的标的。

为了加速生产的集中和资本的积累,使财产的流转更为简便,他们创造了股票、票据等有价证券,将其作为一种特殊的种类物,列入客体物的范畴;为了刺激科学技术的发展,调整知识形态的产品在生产和使用过程中的社会关系,他把这种科学技术成果称为知识财产,也作为民事权利的保护对象。古罗马的民事客体制度的显著特点是,它不仅将人的本身(如家长对女子、主人对奴隶)作为物件纳入客体物的范畴,而且提出了有体物与无体物的划分。

在本世纪六十年代以前,知识产权尚未成为国际上广泛使用的法律概,人们一般将基于创造性智力成果所获取的民事权利称为无形财产权,因此诸如作品、发明等权利客体均视为无形财产。〔25〕我国经济界学者在描述非实物形态时,有的表述为某种权利、特权或优势,〔26〕有的则概括为某种特殊权利和技术知识。

采用法律语言表述的话,英美法背景下的产权,涉及到独占支配的所有权、分享利益的他物权以及获得赔偿的救济权。对于该项权利的客体,是难以采用罗马法以来物的理论作出诠释的。不过,就无形资产的非实物形态的认定而言,各国大体相同。虽然其权益是无形的,但其对象的表现形式是有形的。

在英美法中,由于法律传统的差异,极少使用客体物的概念,而普遍采用财产的说法。无形财产之无形是相对于动产、不动产之有形而言的。

严格地讲,权利作为主体凭借法律实现某种利益所可实施行为的界限与范围,概为无外在实体之主观拟制。客体物独立于民事主体之外,是民事主体以外的客观事物。

该类权利保护的对象系工商企业所获得的优势及信誉,这种专营优势与商业信誉形成了特定主体高于同行业其他一般企业获利水平的超额盈利能力。笔者与其他一些学者曾主张建立知识产品的理论范畴,即把知识产权的客体概括为知识产品。

他们虽明文确认物为有体物,但在担保物权中则规定权利可以为其客体。而继承法第3条规定:遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产,其财产则泛指有体物、财产权利与财产义务。土地资源不同于智力资源,在企业资产中类似于有形固定资产,该项权利不能视为非物质形态的财产权。〔13〕 当代西方法学者通常将财产分为由可移动物所构成的财产(动产)、不可移动的财产(不动产)与知识财产。

一句话,资产阶级大大拓宽了客体的范围。〔11〕 二、知识产品与无形财产:客体范畴研究 知识产权是一项新型的民事权利,是近代商品经济和科学技术发展的产物。

知识产权与无形财产权虽有产权意蕴,但与西方法律经济学家所倡导的产权概念是有区别的。狭义上的知识产权,主要包括著作权、专利权、商标权。

由于现代社会经济和科学技术的发展,狭义概念的物已不符合实际生活的需要。《拉鲁斯大百科全书》认为,凡能构成财产的一部分并可占为己有的财富即为物〔7〕这种物既可以是有体物,即具有实体存在,可以被人们感知的物,包括一切动产和不动产;也可以是无体物,即没有实体存在,而由人们主观拟制的物,它包括与物有关的各种权利(如用益权、债权)和与物无关的其他权利(如著作权、工业产权)。